论许霆案的法律适用
[font=仿宋_GB2312][size=15pt][size=2][color=#000000][size=3][font=仿宋_GB2312][size=10.5pt]随着许霆案重审的开庭，此案再次引起社会的广泛关注。作为普通老百姓确实难以去理解，到ATM机取款，怎么就会被判无期徒刑？很多网民第一时间想到了，很多贪了上亿的贪官都还没有被判这么重。因此对法院的判决产生了严重的质疑。[/size][/font][/size]
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[font=仿宋_GB2312][size=10.5pt]对于许霆案的被定义为盗窃罪，以及判处无期徒刑，不论是否绝对正确，法院的判决至少没有巨大的错误。为此给予法院过多的攻击确实不应该。只是对于老百姓来说，长久以来，印在脑海中盗窃的概念，都是贼人入屋偷物，在闹市中成事主缺乏防备而掏包。ATM机取款都可以成为盗窃，确实让没受过正规法律教育的普通老百姓难以理解。但是，在对许霆案的法律适用详细展开讨论之前，还是应该先说明一个问题：指导着法律法规制定的法学，是一门很严谨的语言学、逻辑学，它的目标是将所有在社会生活发生的，需要法律去调整的行为、现象，都通过严谨的语言规纳出概念和特征。日常生活中总有很多事物，我们看起来都是很简单，小孩子都知道是什么东西。但真要用语言去归纳其概念和特征出来，就不那么容易了。比如，碗和杯的概念是什么？它们各有什么特征？有什么区别？在这种对概念和特征的归纳过程中，就很可能把一些立法时没有想到的，我们日常不会将其作出某种定性的行为归纳到该种行为中去。[/size][/font][/size]
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[font=仿宋_GB2312][size=10.5pt]现在关于应判许霆无罪的主流观点，就是许霆应该属于民法上的不当得利。什么是不当得利呢？《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。不当得利不同于犯罪，也不同于一般民事上的侵权的一个最重要的特征是：不当得利人的发生并不是受益人实施违法行为的结果，而只是各种原因的事实。例如，甲想通过银行转帐汇款给乙，但输错了帐号，错把钱汇到丙的帐户上。在此过程中，丙是被动的，造成丙不当得利的原因是甲输错了帐号。回到许霆案，许霆是否构成不当得利，关键就是这标的物——175000元的实际占有的转移，是因为许霆的积极行为，还是银行的过错。我们看到，许霆第一次取款1000元之后，发现自己的帐户里只减少了1元。从此过程我们可以看到，ATM机的出错，并不是错把钱打到许霆的帐户上，而是在出款和扣款中发生了错误。因此，许霆在发现ATM机出错时，看到了自己有机会将原本不属于自己的财产据为己有的可能，利用ATM机的漏洞，恶意取款17次，取走17万元。在这过程中，本案标的物的转移，许霆有为积极的行为去促使其完成。没有许霆的取款的行为，17万元的占有不会产生转移。这是本案定性相当关键的一环。因此，许霆案绝对不是民事上的不当得利。[/size][/font][/size]
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[font=仿宋_GB2312][size=10.5pt]那么，如何理解许霆案构成盗窃罪？《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定：盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。在刑法对罪名的认定中，对一行为是否构成某种罪名的方式，是看其是否符合该罪名的四个基本特征，即犯罪的主体、客体、主观方面和客观方面。而盗窃罪的四个基本特征为：客体，公私财物的所有权；客观方面，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为；主体，一般主体；主观方面，故意。从上述特征中可以看出，许霆案在主体、客体、主观方面上符合盗窃罪的特征都是没有异议的。现在主要争议的是客观方面，其中主流质疑的观点是——许霆恶意取款17次，是否属于秘密？有人认为，许霆恶意取款是用自己的信用卡在ATM机上取款，用自己的卡，自己的密码，按正常的程序取款，应该是公开的，不是秘密。笔者认为，盗窃罪的行为人，之所以要采取秘密的手段，是为了保障在实施行为其间，自己取得财物的行为不被立即发现，使他人无法阻止自己实施此犯罪行为，实现犯罪目的。这个秘密，是在其实施行为的时候处于秘密状态，在这个过程中，受害人、公安机关或与其无利害关系的第三人都是不知道其正在实施非法取得财物的行为的。而在许霆案中，许霆不可能在取款时把自己取款的详细情况告知银行，更不可能叫公安机关来监督。我们再从主观方面去分析许霆的行为是否构成盗窃罪。盗窃罪的主观方面是故意，即有非法占有财物的目的。有人质疑，许霆在作案时，怎么会知道自己在ATM机取得的款不是自己的？怎么会知道自己取款的行为是非法的？正如前面所说，许霆案ATM机出错，不是错把数额打到许霆的帐目上，而是在取款后没有正常扣除余额。拿1000元余额却只扣除1元，也就是说，取款17万元只扣了170元，作为一个智力正常的成年人，难道还不具备分析此事是否正常的能力？作为一个年仅24岁的广州保安，是否如此轻易能存下17万存款？而且大家都知道，取款17万元，根据正常的程序，是不可能单靠ATM机取的，要先同银行预约。许霆在恶意取款得手后，迅速离开广州，而且在恶意取款前后的生活方式也出现巨大的差距。可以看到，许霆在主观上，绝对具备这样的能力，认识到这17万元并非自己的合法财产。因此，同一般的盗窃罪犯罪人一样，许霆在得手后，为了避免受害者的追偿和警方的追捕，迅速离开广州。有人说，许霆的整个取款过程都是合法的，只是ATM机多吐钱而已，不应该构成犯罪。法律上规定的盗窃罪，处罚的不是秘密窃取这个动作本身，而是非法占有财产。你去野外秘密窃取一快石头不可能构成犯罪。单是秘密窃取的行为不会具有违法性，因为它在只符合了盗窃罪的客观方面，还必须侵犯刑罚规定盗窃罪所要保护的客体，才可能构成犯罪。这就正如，同样是有人伸手到你的裤兜里秘密把你的钱包拿走，伸手的人是你老婆还是陌生人，虽然动作一样，性质也是天壤之别。还有人提出，银行在这个过程中没有过错么？在盗窃罪的认定上，受害人对自己财产的保护是否妥当，是不在考虑之列的。这就等于一个人忘了关门被人拿走了家里所有值钱的财物，是否代表拿走财物者就不算盗窃？ATM机出错，只能说是银行的防盗上的失误，让财物置于一个容易被盗窃的状态之上。但在社会生活中，防盗的手段有高底，盗窃的手段也有高底，这些都不影响盗窃罪的认定。综上所述，许霆案是绝对符合盗窃罪的要件的。[/size][/font][/size]
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[font=仿宋_GB2312][size=10.5pt]在确定许霆的行为构成犯罪后，还有另外一个问题：许霆的行为有没有可能适用其他罪名？有人提出可以适用信用卡诈骗罪。《中华人民共和国刑法》第一百九十六条规定：有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。但这里有一个常识——信用卡诈骗罪，其作案工具必须是信用卡。而许霆作案时使用的是储蓄卡，不可能构成信用卡诈骗罪。至于两种卡的区别，笔者不作出详细论述。（即使案信用卡诈骗罪处理，许霆的无期徒刑也无法避免。）也有人提出可以适用侵占罪。《中华人民共和国刑法》第二百七十条规定：将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。我们可以看到，许霆案中，许霆既没有代为保管他人财物，其恶意取款也明显不符合他人的遗忘物、埋藏物的特征。因此许霆案不可能适用侵占罪。[/size][/font][/size]
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[font=仿宋_GB2312][size=10.5pt]如果许霆判处盗窃罪没有异议的话，判处其无期徒刑，是否过重？刑法规定，盗窃金融机构，数额特别巨大的，要处无期徒刑或死刑。我们再看看《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的第三条规定：盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准如下：（一）个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的，为“数额较大”。（二）个人盗窃公私财物价值人民币五千元至二万元以上的，为“数额巨大”。（三）个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。许霆恶意取款17万元，明显超过了“数额特别巨大”的标准。第八条则规定：刑法第二百六十四条规定的“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。因此认定许霆盗窃金融机构也没有什么问题。可见，判处许霆无期徒刑，是合法的。[/size][/font][/size]
[font=仿宋_GB2312][size=10.5pt][size=3]在这里说过题外话。许霆案的二审结果是发回重审。什么样的案件要发回重审？一是认定事实不清，证据不足；二是程序错误。许霆案的争议主要是在法律适用和判罚上，如果高院认为中院的对案件的定性和判罚有误，应该直接改判，而不是发回重审。但高院为什么要发回重审呢？根据笔者的经验，这种情况，往往就是上级法院迫于社会压力，要将矛盾踢回给原审法院。当许霆案要发回重审时，很多网民高呼舆论对司法监督的胜利。但笔者却看到的是中国法制建设的悲哀。如果最后审判结果要迫于社会压力而变更，这绝对是中国法制建设道路上的倒退。[/size][/size][/font]
[font=仿宋_GB2312][size=12pt]最后说一句，君子爱财，取之有道。自己合法赚来的钱，才花得安心。[/size][/font][/color][/size][/size][/font]
[[i] 本帖最后由 共和国第二舰队 于 2008-2-24 11:34 编辑 [/i]] 写的不错 希望中国的法律进一步完善，同时还有国民的素质！道德是最高的法律！ 最后一句才是问题的关键！ 不知道是原创还是转的，总体来说，挺不错的。
“笔者认为，盗窃罪的行为人，之所以要采取秘密的手段，是为了保障在实施行为其间，自己取得财物的行为不被立即发现，使他人无法阻止自己实施此犯罪行为，实现犯罪目的。这个秘密，是在其实施行为的时候处于秘密状态，在这个过程中，受害人、公安机关或与其无利害关系的第三人都是不知道其正在实施非法取得财物的行为的。而在许霆案中，许霆不可能在取款时把自己取款的详细情况告知银行，更不可能叫公安机关来监督。”
但是这点感觉有点强词夺理，第一，哪起犯罪案件在发生的过程中有叫公安机关去监督的？如果要把这个定义为秘密，那么所有的犯罪都是秘密的了对吧？第二，在整个过程中，银行、公安机关随时都可以获知正在发生的一切。另外一个就是大家强烈反感的，百万以上的贪官有几个被无期了？
坦白说，民众的舆论并不仅仅是觉得量刑不合适，更主要的是觉得在把一个小人物办了的同时，那些玩忽职守或许也可称为渎职的人员仅仅只是站在了受害者的角度上。
“如果最后审判结果要迫于社会压力而变更，这绝对是中国法制建设道路上的倒退。”这算什么话？法律在人民群众面前低头算倒退，法律在权贵面前低头就算进步了？彼窃钩者诛，窃国者为诸侯 [quote]原帖由 [i]mars82[/i] 于 2008-3-1 21:37 发表 [url=http://junmeng.nen.com.cn/bbs/redirect.php?goto=findpost&pid=1883723&ptid=225068][img]http://junmeng.nen.com.cn/bbs/images/common/back.gif[/img][/url]
不知道是原创还是转的，总体来说，挺不错的。
“笔者认为，盗窃罪的行为人，之所以要采取秘密的手段，是为了保障在实施行为其间，自己取得财物的行为不被立即发现，使他人无法阻止自己实施此犯罪行为，实现犯罪目的 ... [/quote]
刑法规定的罪名都是一种理想的状态。其实我当初写的时候也是再三斟酌了一下，现在觉得，盗窃罪的秘密更确切地说应该是事主不知道。毕竟现在盗窃罪的方式很多，不容易归纳。可不可以查到是谁做的，与作案时是否秘密没有关系。秘密必须是作案时的秘密，而不是作案后秘密。作案后仍然保持秘密，此罪则足够让公安机关无法侦破。那么刑法就是规定了一条永远不可能实施的罪名。
其实贪官老是轻判，是有其原因的。我在刑庭实习时也了解过。当时我也纳闷，怎么那些贪污受贿罪的老是有“自首”的？有自首情节，法官想不轻判也不行。但怎么会这样？这就是我们制度上的漏洞。在现实中，贪官很多时是被纪委抓的。而在法律上，纪委作为一个党组织是不存在的，也就是说，贪官被纪委抓了之后，觉得自己已经逃不掉了再向检察机关“自首”，仍然可以作自首处理。对于此问题，法官们也是很无奈。他们也跟我说，最讨厌给这些人判缓刑，但无可奈何。
在一个法治社会，是谁都不能影响法院的判决的。我们看看美国，对上，总统由谁当都可以由法官裁决。对下，当年洛杉矶打死黑人案导致全城暴动也没有改变法官的判决。法官作出判决唯一的依据，是自己对法律的理解。人们只需要看着法律的规定不去违反就可以，既不需要担心得罪了权贵遭遇不测，也不需要担心犯了众憎而受害。 原来是法律工作者啊，作为圈外人，有点说了别见笑，就是关于“秘密”，所有的案件中有多少是在光天化日下发生的呢，又有多少人会明目张胆的犯罪呢。。。。律师这碗饭也不好吃啊，我有些朋友也做这行的，说绝大多数都不愿代理刑事案件，一旦对已被公诉人取证过的证人提问有些不当，很容易自己本身触犯法律的。
在贪官问题上，你也说最后结果不合乎情理，但是符合法律程序，那么只能说明现有法律还不完善，有待改进。我的意思不是说法官要顺从民意，只是把法官顺从官意和顺从民意的次数对比一下，作为普通百姓来说，就感觉人民群众在若干官员面前犹如鸿毛一般。总得来说司法不真正独立，就难有真正的司法公正。 碰巧看到个二审模拟提问
问：ATM机是被害人银行的吗？
答：是
问：ATM机是银行为客户办理业务的一种工具或途经吗？
答：是
问：在正常情况下（暂时先把客户恶意操作或机器有故障的情况不说），在通过ATM机与客户达成任何交易中，是不是银行在直接履行权利和义务？
答：是。
问：也就说，在正常情况下，在ATM的交易中，客户直接面对的法律主体应当是银行，对不对？
答：是。
问：那也就意味着，在正常情况下，银行是通过ATM机接受客户指令并作出回复及动作（比如存入、吐出钱款）的？
答：是。
问：那么我们可不可以说，在正常情况下，ATM机在接受指令后向用户吐出钱款的行为，依法应当认定为银行在向客户支付钱款？
答：可以这样认为。
问：那么，在正常情况下，在银行向客户支付钱款的情形下，能不能说客户是瞒着银行取得了这笔钱？
答：不能这样说。
问：那么，在正常情况下，在银行接受客户指令支付钱款的情况下，这笔取款义务对双方而言都是公开的，而不是秘密的，对不对？
答：对。
问：在本案中，与正常情况不同的情况只有两处：一是ATM机发生故障；二是客户恶意利用此故障反复按正常程序提款，是不是这样？
答：是的。
问：在ATM机发生故障的情况下，ATM机接受指令吐出钱款的动作，是不是意味着银行在向客户支付钱款？
答：不是。因为银行对故障当时不知情。
问：当机器发生故障时，机器的动作就不是银行的行为，那么请问机器吐钱是代表谁支付给客户的？
答：反正不是代表银行在支付。
问：ATM机究竟是不是银行的？
答：是的。
问：银行作为一个法人，对自己的所有物有没有控制权？
答：有。
问：是不是机器坏了，就不属于银行控制范围？
答：不是。
问：既然是银行控制之所有物，怎么能说有故障就不负有管理责任？
答：有管理责任，但这不代表机器的动作是银行认可的行为。
问：对机器的对外动作不认可，就意味着对外不承担责任，是不是这个意思？
答：这个。。。。。。。？？
陈述：审判长审判员，刚才的提问已经明确了一个法律事实：即无论机器是否有故障，机器对外发生的动作，作为所有人的银行仍然应当对外承担法律责任。因为法人所有的物，或者法人的员工对外的行为或造成的损失，依法应当由法人承担后果，法人不能以自己的物出故障或员工失职而推开责任，这一点相信不需要再引用民法通则和物权法来说明吧。
问：公诉人认为客户恶意利用了机器故障反复提款，这一点我认同。但请问公诉人，客户这一行为，是否能够证明当时银行没有支付给客户钱款？
答：是的。
问：那么，当时故障的机器吐出的钱的动作，代表谁，由谁负责？这不是又回到前面的提问中去了吗？
答：因为客户恶意利用故障，所以ATM当时的动作不能代表银行支付钱款给客户。
问：银行支付钱款给客户，这一事实难道是根据客户的善意和恶意来确定的吗？
答：是的。
问：按公诉人的理解，就是ATM机吐钱给客户，如果客户的指令是善意的就证明存在银行支付客户钱款的事实，如果是恶意的就证明不存在银行支付客户钱款的事实。自己履行某种义务的一个客观事实，是随着交易对方的主观变动的，是不是这样？
答：这个。。。。？？？
陈述：审判长审判员，刚才的提问过程已经可以表明一个事实，无论客户的主观如何，ATM机吐出钱的动作，就可以证明存在着银行支付钱款给客户这一事实，至于支付数额是否正确与这个事实无关。
公诉人：犯罪嫌疑人反复利用银行的故障占有银行的财产，情节恶劣，肯定是有罪的。
法庭：请公诉人按照刑法及犯罪构成陈述意见。
公诉人：在美国也有这样的案例，行为人被判有罪的。
小许插话：可是英国有案例，是不判决有罪的。
法庭：请注意法庭秩序，犯罪嫌疑人，没有轮到你发言不要发言。公诉人，这里是中国，不是外国。
问：公诉人，请问盗窃罪要满足“秘密窃取”的要件，本案当事人的行为，哪种手段是秘密窃取手段？
答：在银行不知情的情况下，取走银行的财产，就是秘密窃取手段。
问：先前的提问中，公诉人不是承认机器吐钱的动作即代表银行支付的行为吗？银行对自己支付钱款给客户的行为会不知情？
答：不知情，是指对不属于犯罪嫌疑人的存款数额被取出不知情。
问：请公诉人不要前后矛盾。不是取出，而是最终由ATM机吐出，也就是说是由银行支付的。是不是说，银行支付对了，就是知情，支付错了就是不知情？
答：这个。。。。？
陈述：审判长审判员，提请法庭注意公诉人的这个逻辑，银行对外履行义务，履行对了（符合自己的利益）就是知情，履行错了（不符合自己的利益）就是不知情。面对这样的法律逻辑，本人不想再提问了。
以下省略。。。。。 [quote]原帖由 [i]mars82[/i] 于 2008-3-3 21:13 发表 [url=http://junmeng.nen.com.cn/bbs/redirect.php?goto=findpost&pid=1884749&ptid=225068][img]http://junmeng.nen.com.cn/bbs/images/common/back.gif[/img][/url]
碰巧看到个二审模拟提问
问：ATM机是被害人银行的吗？
答：是
问：ATM机是银行为客户办理业务的一种工具或途经吗？
答：是
问：在正常情况下（暂时先把客户恶意操作或机器有故障 ... [/quote]
很明显，作者没在中国开过庭，香港电视看多了。 [quote]原帖由 [i]mars82[/i] 于 2008-3-3 21:05 发表 [url=http://junmeng.nen.com.cn/bbs/redirect.php?goto=findpost&pid=1884743&ptid=225068][img]http://junmeng.nen.com.cn/bbs/images/common/back.gif[/img][/url]
原来是法律工作者啊，作为圈外人，有点说了别见笑，就是关于“秘密”，所有的案件中有多少是在光天化日下发生的呢，又有多少人会明目张胆的犯罪呢。。。。律师这碗饭也不好吃啊，我有些朋友也做这行的，说绝大多数都 ... [/quote]
有多少案件在光天化日之下发生不重要，刑法这样规定了，就要遵守。盗窃罪的秘密关键不是是否光天化日，而是受害人是否知情。现在我们很多时候都看到这样的情况，在大街上，在公交上，贼人公然盗窃受害人的财物，行人或乘客都看到了，但没人敢作声。至于案发时受害人知情的案件很多，比如抢劫、故意伤害、抢夺、除迷奸外的强奸……
就本案而言，还没有看到哪位权贵要整死许霆吧。法院在中国的地位，是太低了。外国是三权分立，我们的司法、立法、行政中，司法是最弱的。 当许霆案要发回重审时，很多网民高呼舆论对司法监督的胜利。但笔者却看到的是中国法制建设的悲哀。如果最后审判结果要迫于社会压力而变更，这绝对是中国法制建设道路上的倒退。
如果中国司法制度是参照西方法律体系的话，那么我想说明的是，在西方，因为有陪审团的存在，而可以用道德和社会舆论来改变司法判决的结果，这在欧美是很普遍的事情，并不是说法律败给了社会舆论，而是公正得到了伸张 [quote]原帖由 [i]无泛无堙[/i] 于 2008-3-10 09:44 发表 [url=http://junmeng.nen.com.cn/bbs/redirect.php?goto=findpost&pid=1887368&ptid=225068][img]http://junmeng.nen.com.cn/bbs/images/common/back.gif[/img][/url]
当许霆案要发回重审时，很多网民高呼舆论对司法监督的胜利。但笔者却看到的是中国法制建设的悲哀。如果最后审判结果要迫于社会压力而变更，这绝对是中国法制建设道路上的倒退。
如果中国司法制度是参照西方法律体 ... [/quote]
你搞清楚，陪审团制度并不是所有西方国家都使用，也不是多数都在使用。它是海洋法系特有的审判制度。像德国、法国、瑞士这些大陆法系国家是没有此制度的。你搞错了一个陪审团制度和许霆案的所谓社会舆论监督的最根本区别——陪审团制度是法律规定的程序，他们本身就是法律规定有权参加庭审，有权对案件事实作出法律上认定的组织。在陪审团之外，海洋法系国家的法院是不会因为其他声音左右法院的判决的。陪审团不是用于监督和改变判决，他们本身就是审判组织，他们的意见就是判决。但许霆案的所谓舆论，完全是法律程序外的，法律从来没有允许法院依据民意去作出判决。
陪审团制度也有其弊端，陪审团作为普通老百姓，很容易被煽动。这样谁有钱，谁请得口才好的律师，可以把本来一个大恶棍都被描述成一个可怜的人，谁就能胜诉。 支持！ 许霆改判为5年了
之前谈论到司法应该绝对独立，不应受到任何一方的影响
两会期间，俺们那最高院的副院长公开表示一审量刑过重，呵呵，不是法院顺应民意，而是上面有人发话了。。。。
话说回来，司法系统理论上应该互相间独立的吧，堂堂一个最高院的副院，你怎能公开表示对其他院案件的不同看法？做出如此业余的事情，你饭桌上说说也就算了，还公开在两会期间说，受不了了快
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